登录/注册2018年6月1日，国家发改委发布的《必须招标的工程项目规定》（国家发改委令第16号）正式开始实施。2000年5月1日发布，至今已延用18年的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会第3号令）同时废止。上述16号令及3号令均是对《招标投标法》规定的细化，新施行的16号令主要内容是对必须招标的工程项目的范围作出了新的规定，对市场的影响较大。对于拟上市企业特别是工程类企业而言，承接业务是否按规定履行招投标程序是审核中的常规问题也是重点问题。
一、企业承接业务未按要求履行招投标程序的情形及法律分析
实践中，企业未按照规定履行招投标程序的原因较为多样，比如项目工期紧张，为节省时间提高效率未进行招投标、为节省成本费用而未进行招投标、根据受托方的特殊的市场地位、特殊的专业能力而直接进行委托等。上述做法与相关规范性文件的规定不符，因而受到监管部门的关注，招投标具体应适用的相关法律法规分析如下：
（一）《中华人民共和国招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。对于上述项目，建设单位在进行勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购时，必须进行招标。
（二）《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（已废止），该规定是对上述《招标投标法》的细化，具体规定了关系社会公共利益、公众安全基础设施项目的范围及公用事业项目的范围；使用国有资金投资项目、国家融资项目的范围等内容。此外，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到规定标准时，必须进行招标。建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。
（三）《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日起实施），本规定也是对《招标投标法》规则的细化，关于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；关于国有资金投资项目和国家融资项目；关于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；关于应当招标的重要设备、材料和服务等方面本规定均作出了与之前不同的规定，强制招投标的工程建设项目范围也发生了较大的改变。
此外，《中华人民共和国政府采购法》、《政府采购法实施条例》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等规定了各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金进行政府采购需要适用的相关规则。
二、监管部门对应当履行而未履行招投标程序的关注及案例梳理
（一）被否案例中发审会对该问题的关注
1、厦门新立基股份有限公司（2017年12月6日被否）
发审会询问问题：发行人报告期内非投标项目收入占比均超过50%，其中，应招标未履行招投标程序获取的业务收入总体呈上升趋势。请发行人代表说明：（1）非投标项目是否均不适用《招投标法》；（2）非投标项目的区域分布，是否与实际控制人存在关联关系；（3）在当前经济法律环境下，结合客户构成、业务类型、销售区域、产品定价，应招标未履行招投标程序获取的业务收入逐期上升的原因及合理性；（4）相关合同是否存在被认定无效的风险及对发行人业绩的影响，是否存在法律纠纷和行政处罚的风险。
2、北京煜邦电力技术股份有限公司（2018年6月12日被否）
发审会询问问题：发行人主要通过参加国家电网、南方电网及其下属省网公司、其它电力行业企业公开招标进行销售。请发行人代表说明：报告期内发行人获取客户的相关招投标等程序是否合法合规，是否涉及商业贿赂等违法违规情形，是否存在应履行招投标程序而未履行的情形。
3、北京巅峰智业旅游文化创意股份有限公司（2016年11月25日被否）
发审会询问问题：根据申报材料，发行人报告期规划类、设计类业务合同中应进行公开招标而未进行公开招标的数量分别为124项、9项。发行人报告期在承接业务过程中应履行招投标程序而未履行，涉及的金额和比例较高。（1）请发行人代表说明未履行招投标程序的原因及其风险；（2）请保荐代表人对发行人承接业务过程中应履行招投标程序而未履行的合规性发表意见。
（二）已过会案例对该问题的关注
1、河南省交通规划设计研究院股份有限公司（2017年10月25日过会）
反馈问题：发行人获取订单方式包括招投标式和非招投标式。请发行人说明获取订单方式是否符合法律法规和相关客户的采购政策，是否存在应履行公开招投标程序而未履行的情形。
反馈答复：客户向发行人采购的勘察设计、监理、施工加固服务，该等业务涉及工程建设项目，发行人存在应当履行公开招投标程序而未履行的情形，不符合相关法律法规的规定。根据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，合同被判定为无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2014至2016年度，发行人应履行公开招投标程序而未以公开招投标方式取得的收入占比分别为6.77%、8.25%、4.22%，当期签署合同数量分别为24份、36份、29份。
发行人未能通过公开招投标方式承揽业务的原因主要有：（1）路桥等工程设计专业性强，对受托方专业性要求较高，发行人在河南省内具有良好的口碑，在河南省外也具有一定的影响力；（2）部分工程项目时间短任务重，为提高效率节省时间，委托方未通过公开招标方式确定受托方；（3）部分工程项目建设时由发行人或其子公司提供勘察设计、规划咨询、监理等服务，发行人或其子公司对项目情况较为熟悉，故委托方将该等项目后期养护、改建等工程直接委托给发行人或其子公司。
就上述情形，发行人及其子公司已制定相应项目承接管理制度，并承诺将着重关注业务承接方式，主动提醒相关客户根据相关法律法规和采购政策履行招投标程序。根据发行人的说明，发行人不存在因合同委托方未依法履行公开招标程序而导致业务合同无效、财产返还及赔偿损失的情形，不存在因上述合同的承揽及履行而与委托方产生重大法律争议或纠纷的情形。
针对上述应公开招投而未履行的情况，经办律师对该部分委托方采取现场走访和发函相结合的方式，核查相关委托方与发行人及其子公司签署的该等合同 是否存在争议及纠纷，且经查询裁判文书网、被执行人信息查询网、全国企业信用信息公示系统等公开网站查询，截至本补充法律意见书出具之日，发行人不存在因未通过公开招投标方式承揽业务而发生重大诉讼、仲裁、行政处罚的情形。
根据发行人控股股东、实际控制人的说明与承诺，就委托方应依法进行公开招标而未公开招标的业务合同，如发行人及其控股子公司、分公司因承揽及履行业务合同受到主管机关任何行政处罚或遭受任何经济损失与任何第三方产生争议，使得发行人及其子公司承担任何直接经济损失及因前述事宜涉及的费用支出，控股股东、实际控制人将给予发行人全额赔偿。
综上，发行人及其子公司报告期内获取订单方式存在应当履行公开招投标程序而未履行的情形。但该等合同在报告期内收入金额占主营业务收入的比例较低，且自 2014 年的 7.03%下降至 2016 年的 4.26%，整体呈下降趋势。发行人未因上述合同的承揽及履行与委托方发生重大纠纷。发行人控股股东、实际控制人亦就发行人因该等情形可能承担的或有损失承诺予以全额赔偿。因此，发行人上述业务承揽瑕疵不会对发行人的生产经营造成重大不利影响。
2、杭州园林设计院股份有限公司（2017年3月28日过会）
反馈问题：补充披露报告期内，接近一半的业务未通过公开招投标程序的原因，是否符合相关法律法规的规定，是否合法有效，是否存在潜在纠纷，发行人是否存在商业贿赂行为，是否存在不正当竞争行为的情形。
反馈答复：（1）发行人部分项目未履行招投标程序主要原因系园林设计行业具有较高的招投标成本且设计作品存在独特的风格，直接委托模式可以降低项目成本、保证项目进度且满足客户对设计效果的特殊要求。
（2）客户部分应通过招投标方式选定设计单位的项目直接委托给发行人存在一定的法律瑕疵，可能被终止履行或被判令无效。但鉴于：①报告期内，除部分未中标项目获得的招标补偿费外，公司所有产生收入的项目均与客户签订了正式的设计合同；②公司已按照合同要求分阶段提交了设计成果，客户也通过签收单、函证等方式认可了发行人的设计成果，公司实际履行了合同义务；③履行招投标程序的主体并非发行人，属于无过错方，且发行人报告期内不存在因招投标程序不规范而导致合同终止或引起诉讼的情形。即使相关合同被终止履行或被判令无效，发行人可就合同无效而受到的损失向责任方提出赔偿请求。
（3）2016 年度，发行人通过招投标获得项目贡献的收入占比为 56.70%,较以前年度已明显提升。根据相关法律法规，非国有资金占控股或者主导地位，且合同金额低于 50 万元的项目并未强制要求招投标，报告期内，发行人由政府职能部门或政府背景投资主体直接委托且合同金额 50 万元以上的项目贡献收入的比重分别为 37.44%、32.34%、20.99%，业务承接流程存在瑕疵项目收入占比呈下降趋势。
（4）发行人目前已重视业务承接方式，针对缺少审批流程的直接委托项目主动提醒客户履行相应流程。未来，待原有合同履行完成后，发行人收入构成中业务承接流程存在瑕疵项目的收入占比将进一步下降，不会对发行人经营业绩构成重大不利影响。
（5）发行人报告期内的主要客户已出具说明，确认其与杭园设计签署的合同均已经过内部决策及/或审批程序，合法有效，不存在潜在法律纠纷。
三、对应当履行而未履行招投标程序问题的处理建议
针对拟上市企业是否按照相关规定履行招投标程序，需要结合《招标投标法》、《政府采购法》等相关规则对公司主要业务合同进行专项核查，避免产生法律瑕疵或者潜在法律风险。
1、公司应尽量避免该种情况的发生，需履行招投标程序的业务应严格按照相关程序进行，制定并执行合同投标管理等内部控制制度，规范公司业务中的投标流程，提示相关客户根据相关法律法规和采购政策履行招投标程序。
2、通过访谈或者发函的形式核查委托方未履行招投标手续是否存在合理理由，查明原因。核查相关委托方与发行人及其子公司签署的该等合同是否存在争议及纠纷，取得委托方对业务合同不存在争议及纠纷的声明。
3、测算未履行招投标程序合同金额占同期收入的比重及对公司盈利状况的影响，并说明相关合同的回款情况、履约进度，瑕疵收入占比应不断降低。在申报文件中如实披露相关问题和核查过程，并分析相关法律风险。
4、发行人控股股东、实际控制人就发行人因该等情形可能遭受的主管机关行政处罚或经济损失、费用支出承诺予以全额赔偿。
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2018-12-31
