登录/注册避免国有资产流失是国有产权管理的重中之重，国有股权属于国有资产的较为常见、普遍的表现形式。在笔者对拟IPO企业进行法律尽职调查的过程中，如其历史沿革中存在国有股权 ，则应尤其重点关注股权变动的定价是否符合当时有效的相关规定。纵览我国历年来对于国有资产监管的相关规定，国有股权变动的定价主要系以标的资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，因此准确界定国有股权及其变动时是否需要评估是分析该变动合规性的一大重点。
本文作者陈捷奕、叶长城以及彭璐将结合历年来国有资产评估的相关规定以及IPO审核案例，就国有股权变动时之“评估”问题进行研究分析，以期为Pre-IPO投资或企业IPO历史沿革中涉国有股权变动的合规审查及规范提供指引。
一、国有股权评估的规则变更及国有股权之界定
纵观我国关于国有资产的相关法规，国家关于国有资产的保护（国有股权系国有资产的一种表现形式）始终处于不断完善和调整的过程中，其中涉及国有股权变动评估事项的主要规范性文件如下：
界定拟IPO企业的股权是否属于“国有股权”，是判定该次股权变动是否需要根据相关规定进行评估及评估备案的重要前提，但上述法律、法规及其它规范性文件对于“国有股权”却始终没有明确、清晰且统一的界定：
（一）国务院颁布《国有资产评估管理办法》（1991年）及国家国有资产管理局（国务院国有资产监督管理委员会的前身，以下亦简称“国资委”）颁布《国有资产评估管理办法施行细则》（1992年，以下简称“评估施行细则”）时，我国尚未出台《公司法》，因此《评估施行细则》采用的是“国有资产”及“国有资产占有单位”的概念。
（二）随着1993年《公司法》的颁布及国有企业改制的进一步深化，大量国有企业根据《公司法》整体改建为公司，据此在《公司法》的法律框架下也就出现了“国有股权”的概念。
（三）2003年，国务院颁布了《企业国有资产监督管理暂行条例》，其中第二十三条规定了：“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。”但可惜的是，该条例对于“国有股权”仍旧没有正面、直接的予以界定。随后在2005年，国资委颁布了《企业国有资产评估管理暂行办法》（以下简称“评估暂行办法”或“12号令”）对各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业涉及的资产评估作出了进一步的规定。在12号令中，首次直接明确规定“非上市公司国有股东股权比例变动应当对相关资产进行评估”。
（四）2008年，全国人民代表大会常务委员会颁布了《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称“国有资产法”），其中指出：①企业国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益；②国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。虽然《国有资产法》同样没有对“国有股权”给出一个定义，但从“国有资产”以及“国家出资企业”的定义中，本文作者理解可以得出：“国有股权”应当是指国家对企业出资形成的股权所有权权益，包括国有独资公司、国有控股公司以及国有参股公司中由国家直接或间接控制的股权。举例说明，如A公司股权结构中含有国有成分，无论A公司的直接股东是国有一级控股公司还是二级以上控股公司，该名国有股东持有的A公司的股权均应当认定为“国有股东股权”或“国有股权”。
但在实践中，有观点认为国有参股企业的股权变动不需要适用12号令等相关规定对股权进行评估。笔者认为，从避免国有资产流失的实质出发，国有控股或国有参股公司的涉国有部分股权均应当属于国有资产，如不按照相关规定进行评估，均有可能导致国有资产低价转让或被稀释。
二、国有股权变动必须评估的几种情形
由于国有股权变动评估监督管理处于一个动态发展的过程，各个时期和阶段国家对于评估的规定、流程等均有不一样的要求，因此需要结合标的公司国有股权变动的具体发生时间节点以及当时有效的相关规定予以分析。
为便于在对标的公司开展尽职调查时保持必要的敏感性，笔者结合历年的规定，就国有股权必须进行评估的情形进行原则性提炼如下：
（一）国有股权比例变动的情形：例如股权转让、非同比例增资；
（二）企业发生重大变动的情形：例如整体或部分改建为有限责任公司或股份有限公司；企业合并、分立、破产、解散；
（三）公司法亦规定需要评估的情形：例如以非货币资产出资；
（四）其他导致或较有可能导致国有资产发生变动的情形：例如资产涉诉。
附相关法律法规如下：
三、国有股权变动须评估的除外规定
根据我国目前国有资产监督管理的相关规定，凡涉及国有股权权益变动，尤其是有可能造成国有资产流失的情形基本上均需要评估，但相关条款亦规定了国有股权变动须评估的除外情形。如根据12号令第七条，企业有下列行为之一的，可以不对相关国有资产进行评估：“（一）经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准，对企业整体或者部分资产实施无偿划转；（二）国有独资企业与其下属独资企业(事业单位)之间或其下属独资企业(事业单位)之间的合并、资产(产权)置换和无偿划转”。换言之，对于各级人民政府、国资委或相关授权部门批准后的资产无偿划转、或最终实际控制人为同一国资委或行政事业单位的企业之间的资产流动，实际上均属于有权机关代表国家处置国家之资产的行为，因此无需进行评估。
对于上述评估的例外情况，我们仅需要对相关行为进行定性与核查，并比对相关规定进行分析即可，核查方式及分析逻辑均较为简单、明确，相关IPO审核案例如下：
需要注意的是，12号令第七条规定的情形中并不包括国资委将其持有的国有企业产权转让给其下属国有独资企业的情况，那么发生这种情况时是否可以类推适用12号令第七条，从而可以不用履行评估程序呢？
笔者认为可以如此类推。首先，国资委将其持有的国有企业股权转让给其下属国有独资企业亦属于国资委在其控制范围内的国有企业系统中所进行的内部调整，其行为推定具有代国家处分其财产的正当性，不存在导致国有资产流失的可能，符合12号令第七条的立法精神。对此，笔者发现有个别企业在历史股本变动过程中出现此类情形，且最终通过了证监会审核，例如：
此外，在上述新疆交建的案例中，历史上还出现过国有股权由交投控股无偿划转回新疆国资委且未经评估的情况，该情况亦未影响该企业的上市。有意思的是，虽然新疆交投已将该等股权变动界定为“新疆国资委所属企业的股权调整”，但其仍提交了由新疆国资委出具的说明函进行兜底。因此，对于国资委将其持有的国有企业产权转让给其下属国有独资企业的情况，从谨慎的角度出发，笔者还是建议标的企业应当就该等股权变动取得由主管部门出具的说明或对其相关人员进行访谈。
四、未依法评估是否必然构成上市的实质性障碍？
（一）未评估≠合同无效
如涉国有产权企业确实存在依法应评估却未评估的情形，首先应披露其确实违反了法律法规规定。但是，由于关于国有资产转让需评估的规定为管理性强制规定而非效力性强制规定 ，未经评估不属于《合同法》第五十二条规定的违反效力强制性法律规定从而导致合同无效的情形，故未经评估不影响合同的生效，相关国有资产的处置行为应认为有效。
（二）国有股权变动重在实质，程序违规可补救
对于企业IPO申报而言，作出上述披露并不必然意味着该企业无缘IPO，至关重要的是如何向证监会解释相关情形发生的合理理由，并论证其实质上不存在导致国有资产流失或其他损害国有资产利益的情形：
华中数控（300161） 案例情况：历史增资及股权转让时涉及国有产权变动，但存在多次未按照相关规定进行评估的情况。
律师分析过程：
此外，根据保代培训信息，涉及国有资产变动的出资瑕疵问题需要较为慎重地处理，首先需要判断该出资瑕疵对企业现况是否具有重大影响，对于存在重大不利影响的，应采取补救措施，如无重大影响，通常不会对企业上市构成实质性障碍，但亦需进行合理说明及采取适当补救措施，例如取得相关省级人民政府或国资委的确认文件；其次，还应关注债权人对此是否有意见，是否存在纠纷；此外，应就是否存在出资不足、国有资产流失等问题进行说明。
五、解决思路
针对拟IPO企业历史上存在的国有股权变动未依法评估的瑕疵，笔者建议标的企业或中介机构考虑从以下几个维度进行解决：
1. 就定价的合理性进行解释，例如不低于股权变动时的账面每股净资产等，以强调虽然存在未经评估的程序性瑕疵，但并未违背法律法规保护国有资产的立法精神；
2. 以事后国资委或相关主管部门未提出异议或事后追认为理由，从侧面反映未经评估仅系程序性瑕疵，不会影响国有资产稳定或企业的存续运营；
3. 就未进行评估的原因进行解释，例如相关企业尚处于筹建期，未展开实质性经营活动或历次股权转让均依据公司账面净资产定价等，以侧面表明未经评估非企业故意，不存在侵害国有产权的主观恶意；
4. 取得由国资委及相关主管部门出具书面文件，认定企业历次股权变动不存在导致国有资产流失的情况，这一点尤为重要。如主管部门不愿意予以确认的，可以尝试对该次股权变动进行追溯评估，如华体科技（603679）就是通过追溯评估的方式解决了历史遗留问题。
六、小结
每家拟IPO企业历史沿革都具有其特殊性，作为企业，应坦诚、据实地向中介机构尤其是律师还原该等股权变动历史原貌及其背景，由专业律师结合相关法律法规对其进行全方位、多层次的解释，并根据律师的意见采取相应合法的补救措施，以符合IPO的审核标准。
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2018-12-31
