公司法人是一个法律拟制的人，它不是生物意义上的人，不能自己思考，不能自己行动，不能自己说话，它的意思形成和意思表示需要依靠自然人来完成。谁有权代表公司对外作出意思表示，在民法理论上有单独代表制和共同代表制两种学说。我国《公司法》采取单独代表制度，而且是一人单独代表，只有法定代表人有权代表公司。在法律上，代表公司对外作意思表示的人就是公司法定代表人。虽然法定代表人是一个自然人，但其被法律拟制为公司的意思表示机关，自然人变成了公司机关的化身，不再是个人。
《民事诉讼法》第51条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。公司法定代表人有权代表公司起诉和应诉，其所进行的诉讼行为，就是公司的诉讼行为，直接对公司发生法律效力。
既然法人由其法定代表人进行诉讼，那么这就存在着一个问题，当法定代表人与公司对簿公堂的时候，法定代表人还能不能代表公司诉讼？谁有权代表公司出庭参加诉讼呢？
2021年9月15日，山东省济南市历下区人民法院对原审原告贾洪海与原审被告济南金诺棉纺有限公司民间借贷纠纷案作出一审判决（[2021]鲁0102民再9号）。判决中将杨清城列为原审被告的法定代表人。经查询，在2014年12月18日，济南金诺棉纺有限公司的法定代表人已由杨清城（董事长兼总经理）变更为贾洪海（执行董事兼总经理）。在一二审诉讼时，济南金诺棉纺有限公司的法定代表人仍为贾洪海。
一审时，公司没有委托诉讼代理人。据了解，一审法院通知杨清城出庭参加诉讼。一审判决作出之后，双方均提出上诉。2022年1月13日，济南市中级人民法院作出二审判决（[2021]鲁01民再247号），判决书中济南金诺棉纺有限公司的法定代表人为贾洪海。
在这个案件中，公司与法定代表人对簿公堂，那么一审法院通知原法定代表人杨清城出资参加诉讼，判决书列其为公司法定代表人是否合法？二审判决列贾洪海为公司法定代表人，那么公司的委托诉讼代理人是谁委托的呢？是贾洪海委托的吗？应当是贾洪海委托的吗？
对于一审判决通知原法定代表人杨清城参加诉讼显然是错误的，因为杨清城已经不是公司法定代表人，无权代表公司进行诉讼。一审法院这样处理，明显违反了《民事诉讼法》第51条的规定。也就是说，杨清城没有代表公司的权利，出庭人员身份不合格。
二审判决，虽然列贾洪海为公司法定代表人是正确的，恰恰因为这一正确的列举，反面证明一审判决杨清城出庭是错误的。那么，二审法院为什么对明显违反《民事诉讼法》规定的程序错误不进行纠正呢？另外，我们不知道二审法院有没有核实公司诉讼委托代理人的授权来源是否合法，是不是得到法定代表人贾洪海的授权。
在公司与法定代表人诉讼中，要排除法定代表人代表公司进行诉讼的权利，否则就构成法定代表人“自我诉讼”，法定代表人为了自己的利益，可以撤回公司的对他的起诉、反诉、上诉，也可以变更公司的诉讼请求或者抗辩，有权代表公司作出对他有利的和解、调解。另外，公司的诉讼代理人不能由法定代表人委托。
我们回到主题，对于公司与法定代表人对簿公堂，公司该怎么办呢？这可以区分为以下三种情形分别处理：
第一，如果公司设立了董事会，由公司董事会指定一名董事代表公司进行诉讼。如果法定代表人是公司董事，在董事会决议由谁代表公司诉讼时，法定代表人无表决权。
第二，如果公司没有设立董事会，只设执行董事，法定代表人不是执行董事的，由执行董事代表公司诉讼。
第三，如果公司没有设立董事会，只设执行董事，法定代表人是执行董事的，但公司设立监事会，由监事会指定一名监事代表公司进行诉讼。如果公司没有设立监事会，只设一名监事的，由监事代表公司诉讼；如果公司设立两名监事的，由两名监事决定其中一名监事代表公司进行诉讼。
上述三种情形中的董事、执行董事、监事取得代表公司进行诉讼的权利，有权代表公司委托诉讼代理人。
明确了在公司与法定代表人诉讼中有权利代表公司进行诉讼的人，也就同时排除了法定代表人在该诉讼中代表公司进行诉讼的权利。
公司在指定了公司诉讼代表人之后，应当将指定文书提交法院。
在前述案件一二审期间，贾洪海是公司执行董事、总经理、法定代表人，程海玲为公司监事。作为监事的程海玲应当代表公司进行诉讼，程海玲有权委托诉讼代理人，代理公司出庭参加诉讼。
一审法院应当通知济南金诺公司在规定的期限内指定人员代表公司进行诉讼，在规定的期限内公司未指定的，按公司缺席处理。二审法院应当以程序错误为由将案件发回重审。
（作者：周学，北京合川律师事务所合伙人、副主任、律师，北京企业法治与发展研究会研究员，企业治理中心副主任，专注于公司法、公司治理理论和实务研究，擅长公司治理诉讼、公司治理顾问。）
