承诺方无法按期完成承诺，如何合规应对？

近期，因为违反承诺、变更承诺事项未（及时）履行审议程序的问题，多个承诺方被采取监管措施。本文主要结合案例梳理相应的规则，讨论当承诺方预计承诺无法按期完成时，变更承诺的审议披露程序。

案例1：QXH——股东未履行相应程序，擅自变更前期承诺

【违规事项】

2019年4月29日，HFKG公开承诺：如QXH因其与吴某某之间的一起诉讼案件以及两起仲裁案件、其与谢某某之间一起仲裁案件等四起诉讼、仲裁案件受到的全部直接经济损失未得到全额补偿、赔偿的，HFKG将在QXH实际损失产生后10日内以股权转让尾款1.59亿人民币为上限，以现金或其他等额资产支付给QXH，作为上述诉讼、仲裁案件造成直接经济损失的补偿，保障上市公司及投资者利益。

2020年10月31日，HFKG与BJHY签署了《关于<股份转让协议>之补充协议》、《关于<股票质押合同>之补充协议》，并向QXH发出《关于变更承担QXH诉讼（仲裁）损失承诺的函》，HFKG在未履行相应程序的情况下擅自变更HFKG前期承诺，不再承担前述四件诉讼、仲裁案件相关损失。

【违反规则】

上述行为违反了《上市公司监管指引第4号--上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》（证监会公告[2013]55号）第五条、《股票上市规则（2018年修订）》第2.3条、《上市公司规范运作指引（2020年修订）》第6.6.1条、第6.6.8条的规定。

【监管措施】

2020年11月10日，深圳证监局对HFKG采取责令改正措施。2020年11月16日，深圳证券交易所对HFKG出具监管函。

【案例简析】

根据《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》（以下简称《4号监管指引》）及《上市公司规范运作指引（2020年修订）》第6.6.8条规定，“除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外，承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露原因，并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务。上述变更方案应提交股东大会审议，上市公司应向股东提供网络投票方式，承诺相关方及关联方应回避表决”。上述案例中，HFKG并非因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因变更其前期承诺，需要经QXH股东大会审议通过后方可变更承诺。

案例2：DLRD——控股股东超期履行解决同业竞争承诺，承诺变更事项未及时履行股东大会决策程序

【违规事项】

2011年，大连市国资委将其所持有的DLRD6,656.69万股变更为RDJT持有。因涉及申请豁免履行要约收购义务，根据相关要求，RDJT作出关于避免同业竞争的承诺函，并公告称RDJT将采用资产重组、整体上市或中国证监会认可的其他方式，在股权变更登记的十二个月内，解决RDJT与DLRD的同业竞争问题。2012年2月13日，RDJT办理股权变更登记，成为DLRD控股股东。

2013年2月18日，上述承诺履行期限届满。公司进入重组停牌程序，拟通过吸收合并RDJT的方式解决同业竞争问题。2013年12月9日，公司股东大会否决该重组方案。2014年7月8日，公司召开股东大会，审议通过关于控股股东进一步明确同业竞争承诺事项履行期限的议案，公告明确RDJT在2014年年内启动重组工作，2015年年底前完成重组方案的实施，最终实现整体上市。

2015年3月26日，公司因筹划重大事项停牌。2015年10月14日，公司终止重组并复牌。2018年4月18日，公司再次召开股东大会，审议通过了关于公司控股股东变更承诺履行期限的议案，公告称RDJT将采用资产重组、托管经营或中国证监会认可的其他方式，在2018年年内启动重组工作，2019年6月底前完成重组方案的实施，解决RDJT与DLRD存在的潜在同业竞争问题。2019年2月22日，公司公告披露称，RDJT尚未启动重组，正在积极研究替代方案。2019年6月13日，公司披露致歉公告称，控股股东预计无法按期履行解决同业竞争的承诺。

2019年12月10日，公司公告称，RDJT收到大连证监局《关于对RDJT采取责令改正措施的决定》，要求RDJT就长期未履行承诺的问题提出切实可行的整改计划。2019年12月28日，控股股东公告整改报告称，将以委托经营方式解决集团与上市公司的同业竞争问题，并于2020年6月底完成。2020年6月30日，公司披露公告称，委托事宜已获得主管部门原则同意，且已履行完毕RDJT党委会前置程序。2020年7月3日，公司披露公告称，已与RDJT签订委托管理协议，公司受托管理与RDJT之间存在的潜在的同业竞争业务，有效避免公司与RDJT存在的潜在同业竞争。

【违反规则】

上述行为违反了《上市公司监管指引第4号—上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》以及《上海证券交易所股票上市规则》第1.4条、第2.23条、第11.12.1条等有关规定。

【监管措施】

2020年11月16日，上海证券交易所对DLRD控股股东RDJT予以监管关注。

【案例简析】

RDJT作为公司控股股东，在受让公司股权时，公开披露在2013年2月13日前解决同业竞争的承诺，RDJT经多次延期后，经证监局责令整改，直至2020年7月3日才通过委托经营方式履行承诺，存在超期履行承诺的情形，影响了投资者的合理预期及投资决策。且RDJT在2013年12月9日股东大会否决重组方案、2015年10月14日DLRD终止重组后，未及时召开股东大会审议承诺履行变更事项，分别直至2014年7月8日、2018年4月18日才履行相关股东大会决策程序。

Q:  市场上存在很多种承诺，除了上述两个案例中的弥补上市公司的承诺和解决同业竞争承诺，还有增持承诺、回购股份承诺以及业绩补偿承诺等，那么，什么样的承诺不可以变更呢？

A:  根据《重组监管问答——关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》，“上市公司重大资产重组中，重组方业绩补偿承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议作出的，该承诺是重组方案重要组成部分。因此，重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。除我会明确的情形外，重组方不得适用《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定，变更其作出的业绩补偿承诺。”也是说除证监会明确的情形外，重大资产重组方不得变更其作出的业绩补偿承诺。

Q:  那么目前已实施的并购重组项目仍处于承诺期间，但标的资产业绩因受疫情影响较大预计无法完成业绩承诺，是否可以调整，需要履行什么程序？

A:  根据《证监会有关部门负责人就上市公司并购重组中标的资产受疫情影响相关问题答记者问》，“对于尚处于业绩承诺期的已实施并购重组项目，标的资产确实受疫情影响导致业绩收入、利润等难以完成的，上市公司应及时披露标的资产业绩受疫情影响的具体情况，分阶段充分揭示标的资产可能无法完成业绩目标的风险。在上市公司会同业绩承诺方对标的资产业绩受疫情影响情况做出充分评估，经双方协商一致，严格履行股东大会等必要程序后，原则上可延长标的资产业绩承诺期或适当调整承诺内容，调整事项应当在2020年业绩数据确定后进行。独立财务顾问、会计师等中介机构应当就调整事项的合理性发表明确意见。”

Q:  变更其他承诺时要履行什么审议披露程序呢？

A:  根据《4号监管指引》，变更承诺分为两种情况：

（1）因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行或无法按期履行的，承诺相关方应及时披露相关信息。

（2）除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外，承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露原因，并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务。上述变更方案应提交股东大会审议，上市公司应向股东提供网络投票方式，承诺相关方及关联方应回避表决。独立董事、监事会应就承诺相关方提出的变更方案是否合法合规、是否有利于保护上市公司或其他投资者的利益发表意见。变更方案未经股东大会审议通过且承诺到期的，视同超期未履行承诺。

其中深交所的规范运作指引还规定如原承诺以特别决议方式审议通过的，本次变更仍应当以特别决议方式审议。

案例：YQJF的控股股东YQGF为解决同业竞争，YQGF向YQJF、YQXL作出如下不可撤销承诺：“在成立后五年内通过资产重组或其他方式整合所属的轿车整车生产业务，以解决与YQJF/YQXL的同业竞争问题”。该承诺履行的最后期限为2016年6月27日，YQJF股东大会于当天否决了有关YQGF延期履行解决同业竞争承诺的议案，YQGF未能按期履行上述承诺，2016年8月5日深圳证券交易所对YQGF给予通报批评。

Q:  什么情况下，需要承继原承诺呢？

A:  （1）上市公司控股股东、实际控制人通过处置其股权等方式丧失控制权的，如原控股股东、实际控制人承诺的相关事项未履行完毕，相关承诺义务应当继续予以履行或者由收购人予以承接，相关事项应当在收购报告书中明确披露。

（2）承诺人作出股份限售等承诺的，其所持股份因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等原因发生非交易过户的，受让方应当遵守原股东作出的相关承诺。（仅深交所）