公司法有张力
社会热点时评
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今天，市场监管总局禁止腾讯半年前申报的虎牙公司与斗鱼公司合并案刷屏了。从法律角度讲，这个案件属于经济法领域的反垄断审查，我这些年一直专注于公司法律服务，对本案并没有发言权。巧的是，我周末正好在家里书写《关于公司法之良善与公平的艺术》一文，涉及到了商事法律立法的价值取向问题。所以，我愿意从商事法律立法的价值取向的角度谈谈对这个事件的个人看法。
众所周知，自愿、平等、等价有偿是民事法律行为的基本原则，也是民事法律关系立法的价值取向，因为民事法律行为涉及的是社会存量资产/资源的分配以及社会公序良俗的建立。
但从社会资源角度讲，如果没有增量，就存量资产的分配最终是玩不下去的，也是没有意义的。所以，得有增量。这就是商事法律行为在社会体系中存在的价值和意义。商事法律体系包括公司法、证券法、海事海商法、保险法、信托法、票据法等等。商事主体（商人）从事的业务和经营行为大多为商事行为，而公司是主要的商事主体。
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纵观历史长河，商事行为在社会进步、增量资源的获得与积累上担当了重任。从商事法律的立法本意讲，要鼓励商人创新，为社会创造价值和财富增量，当然也要建立和维护良性的、健康的、可持续发展的社会关系。因此，商事法律关系的价值取向是尊重商人自治、效率优先、兼顾公平。
所谓尊重商人自治与效率优先即最大程度地鼓励商人按照自己的意愿从事商事行为，只要这种行为不违反法律禁止性，社会行政权力就应当最小程度的干预，行政干预的立法前提就是维护公平。
正是从这一角度，笔者在自己的《领读公司法》一书中就曾谈到市场经济监管管理局对公司这一商事主体的商事行为干预的表现为涉及特许行业的经营许可以及反垄断审查。特许经营行业的行业许可主要是指涉及社会公共利益和公共安全的行业，如食品、药品、医疗器械、烟草、军工等；反垄断审查主要从建立公平社会竞争秩序的角度（《领读公司法》第009-011页）。
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从公开资料看，本次合并案构成经营者集中：“审查表明，本案相关市场为中国境内网络游戏运营服务市场和游戏直播市场。腾讯在上游网络游戏运营服务市场份额超过40%，排名第一；虎牙和斗鱼在下游游戏直播市场份额分别超过40%和30%，排名第一、第二，合计超过70%。目前，腾讯已具有对虎牙的单独控制权和对斗鱼的共同控制权。如虎牙与斗鱼合并，将使腾讯单独控制合并后实体，进一步强化腾讯在游戏直播市场的支配地位，同时使腾讯有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，不利于市场公平竞争、可能减损消费者利益，也不利于网络游戏和游戏直播市场规范健康持续发展。经评估，腾讯提出的附加限制性条件承诺方案不能有效解决前述竞争关注。”
竞争是市场经济的基本原则，是自发的、天然的。对于企业来说，唯有竞争才有生命力；对于消费者来说，唯有竞争才能得到更好的产品和服务；对于社会来讲，唯有竞争才有最大程度激发创造和创新力，从而最大程度鼓励商事主体创新、社会财富的增长。而一旦没有了竞争，便失去了市场经济的活力。所以，维护企业的竞争格局，建立充分竞争的市场经济秩序是经济法领域国家干预的价值取向。
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腾讯本次申报的是游戏行业并购，如果本案并购完成，腾讯则拥有游戏运营服务市场和游戏直播市场70%以上的市场份额，具有绝对支配地位。这种情况下，其他小企业将很没有兴趣、没有动力也很难在游戏行业投入产品研发，开发新产品，于是，行业老大便可以稳稳地按照自己的节奏引领行业的发展，这对游戏行业的竞争局面当然不利，对其他同行业的中小企业来说，也不公平。这种不利于竞争、对同行业其他中小企业不公平的局面，行业自身无法解决，中小企业也无力改变。此时，就需要公权力的介入，通过行政权力解决市场经济自身无法解决的问题，其目的是对商事法律兼顾公平的立法价值的实施，也是对自发的市场经济的制度纠偏。
作为公司证券业务领域的律师，由本案我想到了公司大股东经常问我的一个问题：公司设立和经营过程中为什么要有小股东？确实，从大股东的角度来看，自己是公司设立与运营风险和责任的主要承担者，小股东本能是“搭便车”，法律竟然还要维护小股东的权利，赋予小股东提议召集召开会议的权利、了解公司业务经营情况和财务数据的知情权以及要求确认董事会/股东会决议无效、可撤销或不成立的权利、在发生董事高管损害公司利益而公司怠于行使诉权的情况下可代公司提起诉讼，追究有过错董事高管的赔偿责任的权利等等，所以，小股东动不动就过来“找事”，多烦呢！
每每发生这种情况，我都会跟大股东说，如果没有了小股东，所有的公司都成了一人公司，这样，“股东有限责任”和“公司有限责任”这两个《公司法》的基石就失去了意义。作为鼓励投资的《公司法》立法本意，就是要鼓励小股东作为一个独立的群体、甚至是一个阶级出现。“没有了小股东，也就无法满足公司发展过程中为扩大生产规模而一一增长的融资和融智需求，《公司法》也不会实现其鼓励投资的立法宗旨了。”（见笔者著《律师谈公司治理》 第032-033页）。
结语
法律是一门
良善与公平的艺术，
这种艺术是不是无处不在？
