文章内容源自 “董秘实务操作研修班”模块二——IPO法律篇 现场教学
IPO审核中的关注问题—主体资格
▶ 出资问题
▶ 有限公司整体变更设立股份公司问题
▶ 股东适格性问题
▶ 对赌协议问题
▶ 实际控制人认定问题
03 股东适格性问题
自然人股东绝对禁止持股的几种情形
● 公务员
● 县级以上党政机关退（离）休干部
● 其他党政机关的干部和职工
● 现役军人
自然人股东限制持股的几种情形
● 处级以上领导干部配偶、子女：不得在该领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商、办企业活动
● 国有企业领导人员及其配偶、子女：领导人员不得从事营利性经营活动和有偿中介活动，或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股，其配偶、子女不得在本企业的关联企业、与本企业有业务关系的企业投资入股
● 银行工作人员：不得从事有利害关系的第二职业
● 国有企业职工：不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权
非自然人股东限制持股的几种情形
● 职工持股会：不对企业内部职工持股会进行社团法人登记，作为股份公司发起人缺乏依据
● 分公司：不具有法人资格
● 事业单位：各部门行政单位和参照公务员法管理的单位，不得将国有资产用于对外投资。其他事业单位应当严格控制对外投资，不得利用国家财政拨款、上级补助资金和维持事业正常发展的资产对外投资
● 高等院校：高校除对高校资产公司进行投资外，不得再以事业单位法人的身份对外进行投资
● 商业银行：不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，国家另有规定的除外
“三类股东”持股要求情形
“三类股东”系指契约型私募基金、资产管理计划和信托计划
关于“三类股东”的审核关注要点
● 公司控股股东、实际控制人、第一大股东不得属于“三类股东”
● 三类股东”应当依法设立并有效存续，已纳入国家金融监管部门有效监管，并已按照规定履行审批、备案或报告程序，其管理人也已依法注册登记
● 应当穿透披露，对于通过协议转让、特定事项协议转让和大宗交易方式形成的“三类股东”，还应注意控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属，本次发行的中介机构及其负责人、高级管理人员、经办人员是否直接或间接在该等“三类股东”中持有权益
● 对于“三类股东”的锁定和减持应当作出合理安排，确保符合现行锁定期和减持规则要求
● 关注与“三类股东”监管有关的规范性文件，如“银发[2018]106号”《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》相关内容
自然人股东绝对禁止持股的几种情形
员工持股的基本要求
● 员工持股计划原则上全部由员工构成、入股价格公允
● 履行内部决策程序，遵循公司自主决定、员工自愿参加的原则
● 参与持股计划的员工，与其他投资者权益平等，盈亏自负，风险自担，不得利用知悉公司相关信息的优势，侵害其他投资者合法权益
● 员工入股应主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。按照国家有关法律法规，员工以科技成果出资入股的，应提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续
● 实施员工持股计划，可以通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台间接持股，并建立健全持股在平台内部的流转、退出机制，以及所持发行人股权的管理机制
● 参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的，其间接所持股份权益应当按照员工持股计划章程或协议约定的方式处置
*创业板及科创板发行上市审核问答中此类内容不完全相同，但原则一致
员工持股人数计算
主板、创业板
● 依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股东计算
● 参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员
● 新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工部分按照一名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算
科创板
● 员工持股计划符合以下要求之一的，在计算公司股东人数时，按一名股东计算；不符合下列要求的，在计算公司股东人数时，穿透计算持股计划的权益持有人数：
① 员工持股计划遵循“闭环原则”。员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期。发行人上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。锁定期后，员工所持相关权益拟转让退出的，按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理
② 员工持股计划未按照“闭环原则”运行的，员工持股计划应由公司员工持有，依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依法依规备案
04 对赌协议问题
《首发业务若干问题解答》规定:部分投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，发行人及中介机构应当如何把握？
● 原则上在申报前清理
● 同时符合以下条件可不清理
① 发行人不作为对赌协议当事人
针对发行人曾存在作为对赌义务人的对赌协议安排问题，现时最新监管口径为需同时符合下列要素：
A. 要求此类安排必须不可撤销地终止
B. 相关股东应确认该安排自始无效
C. 发行人最新一期审计报告必须覆盖自始无效确认文件的签署日
D. 如发行人作为回购义务主体的，应按照“对赌算金融负债”调整报表
② 协议不存在可能导致公司控制权变化的约定
③ 协议不与市值挂钩
④ 不存在严重影响持续经营能力或其他严重影响投资者权益的情形
*创业板及科创板发行上市审核问答中亦有相关审核要求
05 实际控制人认定问题
单一实际控制人情形
发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。存在下列情形之一的，保荐机构应进一步说明是否通过实际控制人认定而规避发行条件或监管并发表专项意见：
① 公司认定存在实际控制人，但其他股东持股比例较高与实际控制人持股比例接近的
② 第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，公司认定无实际控制人的
共同实际控制人
● 每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权
● 发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作
● 多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更
● 法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况，不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。通过一致行动协议主张共同控制的，无合理理由的（如第一大股东为纯财务投资人），一般不能排除第一大股东为共同控制人。实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，应说明上述主体是否为共同实际控制人
● 共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制。对于作为实际控制人亲属的股东所持的股份，应当比照实际控制人自发行人上市之日起锁定36个月
● 实际控制人为单名自然人或有亲属关系多名自然人，实际控制人去世导致股权变动，股份受让人为继承人的，通常不视为公司控制权发生变更。其他多名自然人为实际控制人，实际控制人之一去世的，应结合股权结构、去世自然人在股东大会或董事会决策中的作用、对发行人持续经营的影响等因素综合判断
● 如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更
● 发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，视为公司控制权发生变更
● 通常不应以股东间存在代持关系、表决权让与协议、一致行动协议等为由，认定公司控制权未发生变动
无实际控制人
● 发行人不存在持股50%以上的控股股东或可以实际支配发行人超过30%股份表决权的投资者
● 发行人单一股东或基于同一控制下或一致行动关系的股东无法通过实际支配发行人股份
● 表决权决定发行人董事会半数以上成员选任或控制公司董事会
● 单一股东或基于同一控制下或一致行动关系的股东无法对发行人股东大会的决议产生重大影响
● 董事、高级管理人员无法支配公司重大的财务和经营决策
● 发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：
① 发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化
② 发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性
③ 能够提供证据充分证明
④ 相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素
其他
因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：
① 有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件
② 发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形
③ 有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响
④ 按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。
不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。
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