公司设立瑕疵，主要指设立公司的手续不齐备，未完成公司设立，或者虽然完成了公司设立，但设立文件存在着虚假，或者发起人、股东瑕疵出资。一个国家对公司设立程序要求的繁简不同，公司设立瑕疵出现的可能性就不同。美国公司设立极为简单，设立出现瑕疵的可能性极小。只要设立公司有公司章程，公司章程已经在州国务卿处登记，则公司即视为已经存在。在美国，公司瑕疵设立主要是设立公司的手续不全，未完成公司设立所要求的全部程序，实践中主要表现为公司章程未进行登记。对于这种情况，美国法院认为不存在“法律上的公司”，但传统美国法院承认存在“事实上的公司”。对于“事实上的公司”认定需要满足三个条件，一是至少在形式上遵守了公司法，二是当事人作出了诚实信用的努力，三是确实行使了公司特权。除纽约州外，债权人在与公司进行交易时认定交易对方是一个公司，债权人不能翻悔。这也是法院认定“事实上的公司”的一个理由。如果法院认定存在“事实上的公司，”法院将比照“法律上的公司”由公司对公司债务承担责任，股东不承担责任。
我国公司法规定了“虽然完成了公司设立，但设立文件存在着虚假，或者发起人、股东瑕疵出资”的瑕疵设立情形，没有规定“设立公司的手续不齐备，未完成公司设立”的瑕疵设立情形。《公司法》第198条和第199条具体规定了公司设立瑕疵的两种情形，一是虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，二是公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的。这两种情形都是公司已经设立完成，但设立文件存在着瑕疵，或者发起人、股东瑕疵出资。对于第二种情形公司法规定“由公司登记机关责令改正”，对于第一种情形中情节不严重的，“由公司登记机关责令改正”，如果情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。我国公司法规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期，公司取得营业执照标志着公司设立完成，未完成公司设立的，均视为设立中的公司，其责任由发起人、股东承担，或者在公司成立后转由公司承担。未取得营业执照即营业的，视为违法经营。
（作者：周学，北京合川律师事务所律师、副主任，北京企业法治与发展研究会研究员，企业治理中心副主任，专注于公司法、公司治理、公司诉讼。电话：18611013361。）
